ספר החינוך - מצות עשיית דין בין לוקח ומוכר
בעקבות השיעור של הרב יוסף יוסיפון בפני באי כולל משכן בנימין ליד ישיבת קדומים - סיון תש"פ
שנדין בדין מקח וממכר כענין שצותה התורה עליו. כלומר, שיש צדדין שתתקים המכירה בין המוכר ללוקח. ויש צדדין שאין לה קיום, והוא חובה עלינו לדון ביניהם כמצות התורה.
(למרות שהמצווה נכללת בציווים אחרים כמו: עבודה זרה מ"ד,שבת י"ב, מובא הסבר על החפיפה)
ואף על פי שבאו מצות אחרות על זה כמו שכתבנו בפרשת משפטים (מצוה נח), שנצטוינו לדון בין טוען ונטען ובין מזיק וניזק וכיוצא בזה, וכל מקח וממכר בכלל טוען ונטען הוא, אף על פי כן באה המצוה על ענין המקח והממכר מיחדת, מפני שהוא דבר תמידי אל הבריות שאי אפשר לבני אדם לחיות אפילו יום אחד זולתו, ועל זה נאמרה פרשת וכי תמכרו וגו'. ואתה מוצא שכך דרכה של תורה בהרבה מקומות, שלפי צורך הדבר או חומר שבו תתיחד המצוה בו, וכמו כן תכפל האזהרות בדבר פעמים רבות, כמו שאתה רואה באזהרת עבודה זרה שנכפלה בארבעים וארבעה מקומות, ויחד האזהרה במלך לבדו, לפי שהיתה מצויה הרבה אותה העבודה הרעה, וכן באו בענין שבת שתים עשרה אזהרות בתורה, ונתיחדה האזהרה בו בקצת מלאכות, כמו הבערה והוצאה, ואף על פי שיש בהן מדרש אם לחלק יצאת אם ללאו אין המדרש לנו סתירה הרבה פנים לתורה.
שרש הדינין ידוע. כי הוא דבר ששכל בני איש מעיד עליו ומבקש אותו, כי בדין יתקיים ישוב בין בני אדם.
{"ישוב בני-אדם"- חוקים אשר באים לנהל את יחסי החברה)
מדיני המצווה[]
מדיני המצוה מה שאמרו זכרונם לברכה שדיני המקח והממכר חלוקים לפי הדברים הנמכרים והנלקחים, שהקרקעות והעבדים נקנים בכסף (די גם במקדמה) ובשטר (המוכר כותב ונותן לקונה - זה פעולת קניין) ובחזקה (הוכחה שהוא באמת קנה), ובכל אחד מאלו כיצד: (שלושת סוגי הקניין) בכסף, וכיצד בשטר, וכן בחזקה, יש בהם פרטים רבים, כמו שבא ב"קדושין" בפרק קמא. והמטלטלין נקנין בדרכים אחרים יש מהן שנקנין בהגבהה (ב"ב עו ב- להלן) (יש נוהל מקובל כמו במרקולים בימינו - רק אחרי יציאה מהקופה נעשה הקניין), וזאת הקניה גדולה ומספקת לכל המטלטלין, ויש מהן שנקנים בקניה פחותה מזו, והיא המשיכה, ומהן שנקנין בפחותה מזו, והיא המסירה (גם בלי מסירה פיזית ממש). והביאו זכרונם לברכה:"ראיה על היות המטלטלין צריכין אלו הקניות ושאינן נקנין כמו הקרקעות, מדכתיב (ויקרא כה יד) או קנה מיד עמיתך (בבא מציעא מז ב). ופרשו הם זכרונם לברכה מצד הקבלה בפרוש או קנה מיד כלומר, דבר הנקנה מיד ליד. וכמו כן הביאו ראיה על קנית הקרקעות בכסף בשטר ובחזקה מכתובים אחרים, כמו שבא שם בקדושין (שם).
ואין ספק כי אלו הקניות כולן מתקנת חכמים הן, והביאו הכתובים לסמך בהם דבריהם. והאמת כי חכמתם היקרה העתידה להגלות על ידם היתה רמוזה וגנוזה בתוך הכתובים, ואף על פי שעיקר הכתובים אינו על אותן אסמכתות נלמדות הן מתוכן. ואמרו זכרונם לברכה בגמרא (בבא מציעא שם) דבר תורה מעות קונות אף במטלטלין, אבל טעם הצריכום(?) משיכה בהן גזרה שמא יאמר לו מוכר ללוקח נשרפו חטיך בעליה. ומפני שתקנת המשיכה נעשית על זה, אמרו זכרונם לברכה (שם מט ב), שאם היו המטלטלין ברשותו של לוקח, אף על פי שנשכר אותו מקום למוכר, מכיון שהרשות הוא של לוקח ועיניו תמיד עליו, ואם יארע שום מקרה באותן מטלטלין, גם הוא יכול להרגיש בענין כמו המוכר וישתדל בהצלה, שבצד זה לא יקנה במשיכה אלא בכסף כדין תורה. וכן אם הלוקח שוכר אותו מקום שהמטלטלין בו גם בענין זה לא תקנו בהם משיכה ומסירה והגבהה.(במטלטלים= אפשר להתחרט בקניה אם יש סיבה מוצדקת) ואמרו (בבא קמא עט ב) גם כן שהקרקע נשכר עם הדברים שהוא נלקח, והוא כסף ושטר וחזקה, שהשכירות קנויה היא ליומא. ואמרו (בבא בתרא פה א) גם כן כשם שמקומו של אדם קונה לו, כך כליו קונים לו בכל מקום שיהיה לו רשות להניח אותו, ומכיון שיהיו המטלטלין בתוך הפלי אין אחד מהם יכול לחזור בו, אלא הרי הן כמי שהגביהן או כמו שהנחו בתוך ביתו, אבל כל מקום שאין לו רשות ללוקח להניח שם הכלי אין כליו (אינו) קונים לו שם כגון רשות הרבים, וכן רשות המוכר.(אם הכלים בסל, הם גם נקנים) ומכל מקום אמרו חכמים לענין רשות מוכר, שאם אמר לו מוכד ללוקח קנה בכלי זה, או אפילו לא אמר לו כן, אלא שקנה ממנו ברשות המוכר כלי אחר והגביהו כדי לקנותו ואחר כך קנה ממנו פרות והניחן בתוך הכלי מיד קנה אותן, שמפני ההנאה שיש לו למוכר במכירת הכלי אינו מקפיד על מקומו של כלי, וכאלו הכלי ברשות הלוקח חשבינן ליה.
(קניין סחורה גדולה כמו ספינה)
והמסירה אינה כן, שאין המסירה קונה אלא ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם (בבא בתרא ע"ו ב' - להלן). וקנין המסירה הוא במה שאין דרך בני אדם לרב גדלן להגביהן ולא אפילו למשכן, כגון הספינות הגדולות וכיוצא בהן שאי אפשר לבני אדם להזוז אותן כי אם בטרח רב וברבוי בני אדם כפי שכתב הרמב"ם:"הספינה הואיל ואי אפשר להגביהה ויש במשיכתה טורח גדול ואינה נמשכת אלא לרבים לא הצריכוה משיכה אלא נקנית במסירה וכן כל כיוצא בזה ואם אמר לו המוכר לך משוך וקנה אינו קונה הספינה עד שימשכנה כולה ויוציאנה מכל המקום שהיתה בו שהרי הקפיד המוכר שלא יקנה זה אלא במשיכה (מכירה,ג').
והמשיכה אינה כן, שאין המשיכה עושה קנין אלא בסמטא, והוא מקום סמוך לצד רשות הרבים, שדרך בני אדם להניח שם כליהם, וכל הקודם להניח שם כליו אין חברו רשאי לסלקו, וכמו כן קונה המשיכה בחצר [שהיא] (שאינה) של שניהם, וההגבהה קונה בכל מקום, לפי שבגופו הוא מגביה, וכן (ובו) הוא קונה, וגופו רשותו הוא בכל מקום שהוא. ועוד יש קניה אחרת בקרקעות ומטלטלין דבר תורה והיא החליפין, וזאת הקניה היתה מרגלת לפנים בישראל. וענין החליפין הוא, שאדם מחליף בבהמת חברו, או כלי בכלי, או כלים בקרקעות, ואמרו חכמים בכל אלו, שכיון שמשך האחד הכלי מחברו זכה חבדו באותו הכלי האחר שהוא רוצה לקנותו ממנו, בכל מקום שיהיה, ואם יארע בו שום אבדה, נאבד לצרך זה שזכה בו עכשיו בחליפין. ודין קנית החליפין אינו אלא בכלים, אבל לא בפרות, שאין הפרות עושין חליפין (בבא מציעא מז א), שהרי בפרוש מצאנו באותו כתוב שלמדנו ממנו החליפין שבכלי הן, (הציטוט ממגילת רות) כמו שכתוב (רות ד ז) וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו, כלומר, בית יד שלו וזהו הכלי. ומכל מקום אף על פי שאין הפרות נעשין חליפין לקנות בהן כמו בכלי, בקנין (נקנין) הן בתורת חליפין, כלומר, בכלי יכול אדם לקנותן כדרך חליפין, שיתן אדם לחברו כלי ויזכה בפרות חברו בכל מקום שהן. מה שאין כן במטבע, שהמטבע אינו נעשה חליפין ולא נקנה בחליפין, לפי שדעתו של אדם על הצורה, והצורה עשויה להבטל ברצון המלך או גדולי המדינות, ועל מה שאינו דבר קיים אין לב הבריות סומך בו לקנות בו, ועל כן אינו נקנה בחליפין ולא נעשה חליפין. אבל מטבע שאין חשיבותו מחמת הצורה נקנה בחליפין ונעשה חליפין ככל שאר המטלטלין, ואיזהו? זה מטבע שפסלתו מלכות או בני המדינה, וכדאמר ריש לקיש בפרק הזהב (שם מו ב) אפילו כיס מלא מעות, ותרגמה רבי אבא, בדינרא ניאקא ואנגרא, חד פסלתו מלכות וחד פסלתו מדינה.
ואין הכונה באמרנו שאינו נעשה חליפין ולא נקנה בחליפין, שמי שמשך פרות מחברו בכך וכך מעות לא יתחיב לתת לו המעות, דודאי מתחיב הוא להשלים לו מעותיו. מכיון שמשך פרותיו, אבל הענין הוא שאינו נעשה חליפין שמי שהיו לו שק של מעות ממטבע שאינו נפסל, כמו שאמרנו, ומשך מחברו כלים או בהמה או פרות, ואמר לחברו הריני מושך פרות אלו חליפי אותו שק של מעות שיש לי בבית שיש בו מאה דינרין אין חברו זוכה באותן דינרין כלל, ואם נאבדו אחר שמשך זה הפרות בשום צד ואפילו באונס לא נאבדו לו כלל, אלא חברו מחויב לתת לו מאה דינרין מכל מקום, וזהו שאמרו זכרונם לברכה (שם מד א) משך הימנו פרות ולא נתן לו מעות אינו יכול לחזור בו כלומר מחויב הוא להשלים לו הדמים מכל מקום, דלא בתורת חליפין אתמר, אלא בתורת דמים. וכן הוא מבואר בריש פרק הזהב שאמרו שם (מה ב) הזהב קונה את הכסף מאי לאו בחליפין? לא, בדמים. ומקשה שם אי הכי, קונה? מחיב מבעי ליה כלומר, דלא נפיל לשון קנין אלא בדבר ידוע, אבל זה, מביא הוא לו איזה דמים שירצה. ומתרץ, תני, מחיב כלומר, מחיב הוא לתת לו הדמים מכיון שמשך ממנו את הפרות, ואינו יכול לחזר בו.
אבל הנותן לחברו מעות לקנות ממנו פרות אינו מתחיב בעל הפרות לתתם לו, שזו היא תקנת חכמים זכרונם לברכה, שלא לקנות בכסף אלא במשיכה, אבל מכל מקום חייבוהו זכרונם לברכה (שם מד א), לקבל מי שפרע. לפי שחוזר בדבודו, ואחר שעשה מעשה עם חברו, וקבל ממנו מעות. וקניה זו של חליפין שהיא הנקראת לחכמים זכרונם לברכה קנין היא קניה [חזקה] בכל דבר, בין במכר, בין במתנה, ובכל תנאים שבין אדם לחברו, שנאמר בזה לקים כל דבר וזאת התעודה בישראל. ודין מי הוא ראוי למכור ויתקיים ממכרו, ומי אינו ראוי כגון בן דעת ושאינו בן דעת, ודין מוכר דברים סתם ואינו מפרש כל הענינים שצריך לפרש, ודין משיר בממכרו שום דבר, בגוף או בפרות, ודין מצרים שצריך אדם להזכיר במכר קרקע, ואם הזכיר קצתם ולא כולם היאך תורתו. ודין מוכר ממון שאינו שלו מה דינו, ודין מי שנאנס למכור קרקעו מה דינו והחלוק שבין תלוה וזבין ותלוה ויהיב. ודין המתנה עם חברו שאם ירצה למכור קרקעו שימכרהו לו, ודין המוכר קרקעו על דעת לעשות שום ענין ולא עלה בידו לעשות, אם יתקיים מכרו אם לאו, כגון המוכר אותו על דעת לעלות לארץ ישראל ולבסוף לא עלה שם, וכן כל כיוצא בזה. וזה שאני אומר על דעת לעשות שום דבר, לא שיפרש המוכר אותו דבר בשעת המכר, אלא שהבריות יודעות מתוך מעשיו ודבריו שכן חפצו (קידושין מט ב ובתוס' שם - להלן).
ודין מכירת הקדשות (ערכין כא ב) או בתי כנסיות כיצד, ולאיזה ענין התר המכר בהן, ודין קנית שטרות שצריך בהן מסירת השטר וכתיבה מצד אחר, שיפרש בו שהוא מוכר לו אותו שטר וכל שעבודא דאית ביה (בבא בתרא עו א). ודין נותן מעות לחברו לקנות לו דבר וקנאו לעצמו באותן מעות מה יהא בזה. ודין שלשה שנתנו מעות לאחד, והלך וקנה במקצת הדמים היאך יחלקו, ודין מה שאמרו שבארבעה פרקים בשנה, מעות קונות לענין קונה בהמה, ולפיכך אמרו זכרונם לברכה בפרק אותו ואת בנו (חולין פג א) שמשחיטין את הטבח על כרחו, וכאוקימתא דרבי אלעאי אמר רבי יוחנן שפירש דארבעה פרקים אלו העמידו דבריהם על דברי תורה, וכדאמר רבי יצחק אמר רבי יוחנן דבר תורה מעות קונות. ודין מוכר בהמה ונמצאת טרפה, מה דינו (כתובות עו ב). ודין מוכר אומר במנה ולוקח בחמשים, הלך כל אחד ואחד ואחר כך לקחו סתם, ודין מה שאמרו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם (יבמות צג ב). ודין בעל המכר, ודין שלוחו של אדם ושתפו במקחו וממכרו, בהפסדו ובשכרו. ויתר פרטי המצוה רבים, יתבארו בפרק ראשון מקדושין, ובפרק רביעי ושמיני ותשיעי ממציעא, ובפרק שלישי ורביעי וחמשי וששי ושביעי מבתרא, וקצת מהן במקומות אחרים מפזרים בגמרא.
ונוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים, כי להם לעשות דין. ובית דין העובר על זה ודן בין מוכר ולוקח שלא כדין שצותה על זה תורתנו השלמה בטל עשה זה, זולתי אם עשה כן מדעת שניהם, שאלו בקבלת שניהם רשאי, דכל תנאי שבממון תנאו קיים.
<poem>
===בבא בתרא ע"ו ב' (לעיל)===
<poem>
עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה, ואם כן, איך אפשר לייחס את דעת תנא קמא לרבי?
ודוחים: לא קשיא [אין זה קשה]: כאן שאמר רבי שספינה נקנית במסירה, מדובר כשהיתה הספינה עומדת ברשות הרבים שאינה נקנית שם במשיכה, ולכן היא נקנית במסירה, כאן מדובר בסימטא, מבוי קטן, שאינו רשות הרבים, ושניהם רשאים להניח חפציהם בו, ובמקום כזה צריך לקנות במשיכה.
ושואלים: במאי אוקימתא להא בתרייתא [במה העמדת את זו הברייתא האחרונה]? — ברשות הרבים; אימא סיפא [אמור את סופה], וחכמים אומרים: לא קנה עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה. ואי [ואם] מדובר ברשות הרבים, ממאן אוגיר [ממי ישכור] את המקום? ותו [ועוד], משיכה ברשות הרבים מי קניא [האם היא קונה]? והא [והרי] אביי ורבא דאמרי תרוייהו [שאומרים שניהם] באופני הקניינים השונים: מסירה קונה ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם, משיכה קונה בסימטא ובחצר שהיא של שניהם יחד, והגבהה קונה בכל מקום, וגם ברשות המוכר. ולענייננו — משיכה אינה קונה ברשות הרבים!
ומתרצים: מאי [מה פירוש] "עד שימשכנה" נמי דקאמר [גם כן שהוא אומר], וכן מאי [מה פירוש] "עד שישכור את מקומה" דקאמר [שהוא אומר]? הכי קאמר [הוא אומר] כך היתה הכוונה: עד שימשכנה מרשות הרבים לסימטא, ואם רשות הבעלים היא שהיתה הספינה עומדת במקום שיש לו בעלים — לא קנה עד שישכור את מקומה מן הבעלים.
ושואלים: האם לימא [לומר] שאביי ורבא דאמרי [שאומרים] כדעת רבי ולא כדעת חכמים? שהרי מן הברייתא עולה שרק לדעת רבי ניתן לקנות במסירה ברשות הרבים!
אמר רב אשי: באמת אף חכמים מודים שברשות הרבים קונה במסירה, ולכן אי דאמר ליה [אם שאומר לו] "לך חזק וקני [החזק וקנה] "— הכי נמי [כך גם כן] שדי לו בקנין מסירה, ואינו צריך למשוך. הכא [כאן] שחכמים חלקו על רבי במאי עסקינן [במה אנו עוסקים] — במקרה מיוחד, דאמר ליה [שאומר לו] "לך משוך וקני" [וקנה],
מר סבר [חכם זה, חכמים, סבור]: קפידא [הקפדה] יש בכך שהמוכר עומד על כך שיקננה רק בדרך זו, ומר סבר [וחכם זה, רבי סבור]: מראה מקום הוא לו, שאינו מקפיד שיהא הקנין במשיכה דווקא, אלא הזכיר דרך זו, אבל בכל דרך חוקית של קנין יכול לקנות.
תוספות על קידושין מ"ט ב:י״ג - ראו לעיל[]
דברים שבלב אינם דברים - משמע דוקא משום שלא פירש דבריו אבל אם פירש דבריו להדיא ואמר בשעת המכר שהוא מוכרם לפי שהוא רוצה ללכת לארץ ישראל הוה המכר בטל וקשה אמאי הא בעינן תנאי כפול והרי לא התנה שאם לא ילך לא יתקיים המקח ורשב"ם פירש (סוכה דף מא:) גבי אתרוג על מנת להחזיר אם החזירו יצא לא החזירו לא יצא ואע"ג דבעינן תנאי כפול הני מילי באיסור כגון התקדשי לי על מנת שתתני לי מאתים זוז וכן בגט אתקין שמואל בגיטא דשכיב מרע אבל בממון לא בעינן תנאי כפול ולא נהירא דהא כל תנאי ילפינן מבני גד ובני ראובן והתם דבר שבממון ואומר ר"י דצריך לחלק ולומר דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול אלא גלוי מילתא דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי כגון ההיא. דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן שהמתנה בטלה וכן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל
מנחת חינוך[]
שנדון בדין מקח וממכר כו'. דינים אלו מבוארים בר"מ הלכות מו"מ ובש"ע ח"מ וגם דיני שותפים ושלוחים מבואר בר"מ ה' שותפים ובש"ע ולכתוב דינים אלו ארוכים ורחבים מני ים והודעתי דרכי בח"ז כי דבר המבואר בראשונים ואחרונים אין דרכי להאריך בה רק אכתוב קצת להגיה בדברי הרהמ"ח ובקיצור דין קנין של כאו"א.
הקרקעות יש בהם ד' קנינים כסף ושטר וחזקה וק"ס. כסף כיצד נתן לו פרוטה או ש"פ בעד הקרקע קנה הקרקע ודוקא ש"פ אבל פמש"פ אינו ממון בדיני התורה ואינו קונה ועי"ל פ' משפטים הבאתי דמה שמחולקים הסמ"ע והט"ז ר"ס ק"צ דדעת הסמ"ע דאינו קונה אלא בתורת שיווי המקח כגון שנתן לו הפרוטה על דמי הפרעון והשאר זקף עליו במלוה או שכל המקח אינו שוה אלא פרוטה אבל באם אינו נותן לו בשביל שיווי מקח אלא שנותן לו פרוטה שבפרוטה זו נשתעבדו שא"י לחזור בהם כמו שטר וחזקה וק"ס ל"מ דנלמד משדה עפרון ובעפרון היה דמי שווי השדה והט"ז השיג עליו דגם בכה"ג מהני ולעיל פלפלתי בזה.
ולכאורה ד' הסמ"ע צ"ע דבאמת קנין כסף אינו נלמד משדה עפרון אלא משדות בכסף יקנו ע' קדושין כ"ו ובתו' עמדו בזה למה לא ילפינן משדה עפרון ותי' דשאני נכרי כו'. אם כן משדות בכסף כו' אפשר ש"פ כמשמעות כסף בכה"ת היינו כסף קנין אח"ז ראיתי בב"ח שהשיג עליו בזה. ודוקא במקום שאין כותבין שטר אבל במקום שכותבין שטר אינו קונה בכסף דלא סמכה דעת הלוקח כו' וזה ג"כ מן התורה דבקנין צ"ל דוקא סמיכת דעת שניהם ובמקום דא' לא סמך דעתו אינו קונה מן התורה רק אפילו אם שניהם סמכו דעתם מכל מקום צריך קנין שגזרה התורה ובדברים בעלמא אין קוני' אבל אם עושים הקנין שציותה התורה קונים היכי דסמיכי דעתם ובמקום דלא סמכו דעתם ל"מ הקנין מן התורה כמו שמצינו גבי קדושי אשה לא סמכה דעתה ה"נ וז"פ.
והנה בקונה מעכו"ם או עכו"ם מישראל ג"כ מן התורה הוי כסף קנין ע' קדושין דף י"ד ע"ב וב"ב נ"ד כתבו התוס' דילפינן משדה עפרון דעכו"ם קונה בכסף אך מבואר שם מחמת לא סמכה דעתא רק בשטר עיין ר"מ וח"מ סקצ"ד דינים המסתעפים ואין כאן מקומו. אבל מן התורה ג"כ קונה אצלם קרקעות בכסף כמו בישראל ונראה דגם עכו"ם בעכו"ם הקונה מועיל קנין כסף מה"ת. והנה כתבנו לעיל דכסף הוא דוקא בפרוטה או ש"פ ופמש"פ אינו קנין נראה דוקא בישראל מישראל צריך ש"פ בכה"ת אבל ישראל מעכו"ם דגבי עכו"ם פמש"פ ג"כ ממון כמבואר בסנהד' וכ"פ בש"ס אם כן קונה הישראל מאתו אף בפמש"פ וכן עכו"ם מעכו"ם דאצלם הוי פמש"פ ג"כ ממון וזה מבואר להדיא בעירובין דף ס"ב דשוכרין מן העכו"ם בפמש"פ כיון דהיא ממון אצל הנכרי ופשיטא דאין חילוק בין שכירות למכיר' ע"ש אם כן ה"נ עכו"ם מעכו"ם. אך ע' תוס' קדושין דף ג' ע"א ד"ה ואשה כו' בשם ר"ת דגמרינן משדה עפרון ובשדה עפרון כתיב כסף ואין כסף פמש"פ והתם עכו"ם הי' והוי כסף אף בפמש"פ והתוס' בעצמם בב"ב כתבו דקנין עכו"מ בכסף נלמד משדה עפרון אם כן נראה מדבריהם דגם אצל עכו"ם בעינן פרוטה ובאמת דבגמרא הנ"ל מפורש להיפך ושכירות וקנין הם שוים ואי אין קונים למה נקנה השכירות בפמש"פ. אך דהתו"ס אפשר ליישב אבל ד"ז אמת וכמבואר להדיא בש"ס. וע' מ"ל פ"ה מה' אישות נסתפק אם קידש אשה בדבר דלדידיה אינו ש"פ ולדידה ש"פ אי מקודשת דבתר דידה אזלינן והוי ש"פ א"ד כיון דלדידי' אינו ש"פ לא יהיב לה מידי ע"ש. וגבי מכירה נמי אפשר לספוקי בכה"ג אם אצל המוכר הוא ש"פ ואצל הלוקח נותן המעות אינו ש"פ אי קוני' בזה. אך מכאן יש הוכחה כיון דישראל קונה מעכו"ם בפחות מפרוטה דאצל העכו"ם הוי ממון אף דאצל ישראל הנותן לא הוי ממון מכל מקום קנה אם כן ה"ה ישראל מישראל דאצל המוכר המקבל ש"פ ואצל הלוקח הנותן אינו ש"פ קנה דבתר המוכר המקבל אזלינן וצ"ע בזה ללמוד מדינים אלו לדיני קדושין. ולפמ"ש דאזלינן בתר המקנה אם כן אם עכו"ם קנה אצל ישראל בפמש"פ אף דאצל העכו"ם הוי ממון מכל מקום כיון דאינו ממון אצל ישראל המוכר לא קנה הלוקח אך אין ראיה ברורה.,ב' שטר. המוכר או נותן במתנה קרקע וכ' לו בין על הנייר או על החרס אף שאינו ש"פ שדי מכורה לך או נתונה לך ומסר השטר ליד הלוקח קנה השדה ואפילו נכתב בלשון עבר מכרתי או נתתי כו' והשטר צ"ל או בכ"י המוכר או עידי חתימה או עידי מסירה לכל חד כדאית ליה בגיטין אבל אם לא הי' שום עדות לא ע"ח ולא ע"מ ולא כת"י אין זה שטר כלל עיין במס' גיטין וקדושין ובח"מ סי' מ"ב ובדבר שיוכל להזדייף ע"ש מ"ש וע"ש בס' קצה"ח. וזה במתנה אבל במכר לא סמכה דעתו עד שיקבל המעות ופרטי הדינים אין דרכי לכתוב בח"ז רק הכלל בקיצור דשטר הוי קנין מן התורה וזה נק' שטר מקנה דא"י לחזור כגון שקנה בשטר והשדה שייך ללוקח ועיין ח"מ סי' רמ"ד דינים גבי שטר מתנה באומר אמרו וזה שייך גם בשטר מכר אם הוא שטר מקנה אם הוא רוצה לקנות בשטר לחוד. ושטר דקונה ילפי' בש"ס דקדושין מפסוק ואקח את ספר המקנה וזהו שטר קנין ולא שטר ראיה רק באותו שטר נקנה השדה כ"ה גזירת הכתוב ושטר כזה ל"מ בעידי עכו"ם דלאו שטר ראיה הוא אלא שטר מקנה והנהו לאו בני שטרא נינהו כמבואר בגיטין דף י' ובח"מ סי' ס"ח. ועי' באחרונים ובקצה"ח סקצ"א כתבו דז"מ בש"ס דגיטין דף כ' דשטר קנין צ"ל הנייר והדיו ושכר הסופר הכל משל מוכר ואם הוא משל הלוקח אין קונה בשטר זה דבעינן ספר המקנה. והמוכר צריך להקנות השטר ללוקח. ואם א"ל ע"מ שהנייר שלי אינו קונה כי אותיות פורחות כו' כמו גבי גיטין ומה שמבואר בש"ע דהלוקח נותן שכר הסופר היינו בקנה בקנין אחר בכסף והדומה והשטר אינו אלא שטר ראי' נותן הלוקח השכר כמבואר בתוס' גיטין אבל אם הוא שטר מקנה צריך שיהיה הכל משל המוכר ובל"ז אינו שטר מקנה ואינו קונה בזה השטר ועיין בנה"מ (ע' השמטות) כתב דוקא הנייר והדיו צ"ל משל המוכר ולא שכר הסופר. עוד מבואר בס"י אף דשטר אינו קונה לחצאין היינו אם בשטר נכתב כל השדה והוא אינו רוצה לקנות רק חצי השדה אינו נקנה לו החצי שדה בשטר זה דאין שטר קונה לחצאין ובקצה"ח הקשה מתוספת כתובתה ומחלק בין שטר ראי' לשטר קנין דדוקא שטר קנין אינו קונה לחצאין והאמת כ"ה. וקנין שטר אינו נוהג בעכו"ם וע' תוס' ב"ב נ"ד כתבו דקנין שטר נפקא מואקח את ס' המקנה וההוא ישראל הוי ועיין קדושין י"ד ע"ב ובתוס' שם וע"כ ל"מ שטרות של עכו"ם לענין שטר מקנה דלאו בני שטרא נינהו. והנה אם המוכר הוא עכו"ם בין אם הקונה ישראל או עכו"ם אינו קונה כיון דהמוכר כותב השטר והוא לאו בן שטר הוא אבל אם ישראל מוכר לעכו"ם והישראל נותן השטר אפשר דהעכו"ם קונה כיון דהשטר הוא של ישראל. אך נרא' כיון דילפינן מואקח את ספר המקנה והתם הוי ישראל מישראל אם כן בצ"א עכו"ם לא ילפינן שטר כלל וצ"ע וע"ש בר"מ ובש"ע סקצ"ד דעכו"ם קונה בשטר היינו שטר ראיה ועי' בכ"מ פ"א מה' מכירה וה' זכיה ומתנ'.,ג'. חזקה במוכר או נותן אם הלוקח עשה קנין חזקה נקנה לו הקרקע. ומאי זה הקנין נעל גדר ופרץ שהועיל להקרקע. ואכילת פירות אי הוי חזקה מחולקים בזה הראשונים ע' סי' קצ"ב ובמ"ל מביא שנסתפקו חכמי הדור במוכר שדה המושכר' לאחר דקנין כסף ושטר מהני כיון דהגוף של המשכיר ויכול למכור אחר שיכלה הזמן מהשכירות כמבואר בראשונים. אך אי מהני קנין חזקה של הלוקח כיון דהפירות הם לאחר ל"ש חזקה ע"ש. וע' קצה"ח סרט"ז מביא בשם מהר"מ דל"מ חזקה כיון דלא הי' יכול להשתמש עתה כי התשמישים שייך לאחר ע"ש שכ' דבר נחמד בש"ס דב"ב. ולכאורה אפ"ל בש"ס דגיטין גבי ההוא ש"מ דתקיף לי' עלמא כו' ואמר רבא דנקנה לה החצר שהגט מונח כו' והקשה לו ר' עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה כו' ע"ש והוא בפ' הזורק. ולכאורה קשה על הר"מ דסובר דחצר המושכר קונה למשכיר עסי' שי"ג אם כן נהי דקנה הבעל מה שקנתה האשה היינו לפירות והגוף שלה אם כן שפיר קנה לה החצר. אך לפמ"ש נוכל לומר דקו' רב עילש היתה כיון דהפירות אינן שלה רק נשאר ביד הבעל ל"ש קנין חזקה דמ"ל אם הפירות שייכים לאחר או להמוכר כיון דאינו קונה הפירות עתה והיאך אמר דתיזול ותיחוד היינו קנין חזקה אך באמת הפירות ל"ש לבעל דהנותן מתנה לאשתו קנתה ואין הבעל אוכל פירות וא"א לומר כתי' התוס' שהי' משאיל לה החצר דלדעת הר"מ חצר השאול קנה להמשאיל עכצ"ל כתי' השני של התוס' כיון דאינו יכול למכור ע"ש ולא קשיא מכאן על הר"מ. ועיקר קשה מקודם לזה דמקשי הש"ס חצר' כו' ע"ש בסוגיא. וקנין חזקה נלמד שם בקידושין מקרא חזקי' אומר ושבו בעריכם כו' דבי ר"י תנא מוירשתם עי' בס' המקנה ושם בדי"ד כתב דפסוקי' אלו בישראל כתיב אם כן בעכו"ם ל"מ חזקה מן התורה לא עכו"ם מישראל ולא ישראל מעכו"ם ועיין סימן קצ"ד. אך מן התורה ל"מ חזקה בעכו"ם לפמ"ש אפילו בלא הטעם דאלמו' העכו"ם רק מחמת אלמות חכמינו זכרונם לברכה לא תקנו חזקה ע"ש ועיין בכורות די"ג תוס' ד"ה אם גופו בסה"ד. ויש עוד קנין היינו סודר דנותן הקונה כלי למקנה אף שאין בו ש"פ ועי"ז נקנה הקרקע להקונה ודין ק"ס עחה"מ סי' רצ"ה שם מבואר כל הדינים ואם ק"ס מועיל בעכו"ם דעת ר"ת שגם בעכו"ם נוהג ק"ס ועש"ך סי' קכ"ג סק"ל פלפל באורך ודעתו דאין ק"ס נוהג בעכו"ם ואין להאריך במה שהאריכו הראשונים והאחרונים. ובמקום שכותבין שטר. הנה בקנין חזקה הוא מחלוקת הקדמונים הרשב"ם ודעימי' סוברי' דחזקה מהני אף במקום שכותבין שטר ואין כן דעת הרמב"ן ודעימי' והסמ"ע בחו"מ ס"ס קצ"ב קבע להלכה כדעת הרשב"ם ומקורו מהטור שם. ואמנם לענין קנין סודר נסתפק בשו"ת מהריב"ל ח"א סי' פ' אי מהני במקום שכותבין שטר ובבאר היטב חו"מ סי' ק"צ הביאו וגם דעת הש"ך בזה דפשיטא לי' דמהני וכן בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי סי' י"ח וע"ש. ואני תמה על כל הגדולים הנזכרים שלא הביאו דברי התוס' במס' יבמות דף צ"ג ע"א ד"ה קני לך מעכשיו שמבואר בדבריהם להדיא דדוקא בקנין כסף לא מהני באתרא דכתבי שטרא אבל בחזקה ובחליפין מהני אף במקום שכותבין ולהכי הי' רוב הקנינים בחזקה או בחליפין דלהני בלא שטר משום דמקום שכותבין שטרא הוי וע"ש בדבריהם. ועי' ג"כ בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' ס"ה באורך בדין זה על דברי מהרי"ן לב. ולא הביא גם כן דברי התוס' והוא פלא בעיני וצ"ע. וכל המחובר לקרקע דינו כקרקע לענין קנין ואם א"צ לקרקע כגון ענבים העומדים לבצור יש שני דיעות עחה"מ סי' קל"ג וש"מ. ותלוש ולבסוף חברו עח"מ סי' צ"ה שני דיעות אי דינו כמחובר או כתלוש וע"ש בש"ך שכתב דבית הוי כמחובר דנקנה בכסף ושטר וחזקה וע' מג"א או"ח סי' תרל"ג השיג על הש"ך. והנה שכירות קרקע או שאלה נקנה ג"כ בקנינים אלו הג' היינו כסף ושטר וחזקה אבל בק"ס יש שני דיעות י"א דשאלה ושכירות אין נקנים בק"ס כיון שסופן לחזור לבעליהן והובאו סברות אלו בסי' קצ"ה ובקצה"ח מביא בשם התוס' דגם מתנה ע"מ להחזיר אין נקנים בחליפין כיון דסופו לחזור ומביא דמד' הרא"ש נראה אף דשאלה ושכירות אינו נקנה בחליפין מכל מקום מתנה ע"מ להחזיר נקנה ע"ש. ובנה"מ כ' דוקא שאלה ושכירות שלא נפחת אינו נקנה בחליפין אבל שאלה ושכירות מטלטלין שנפחת ה"ל כאלו מקנה הגוף ונקנה בק"ס וכן ע"ע דגופו קנוי נקנה בחליפין ע"ש. והנה הד' קנינים הנ"ל קנין כסף אם הוא כולל מטלטלי' ג"כ מן התורה יבואר בעזרת השי"ת לקמן וקנין שטרות (ע' בהשמטות) וחזקה אינו במטלטלין וק"ס הוא קנין כולל אף במטלטלים חוץ ממטבע ויבואר בעזה"י לקמן. ויש עוד קנין הכולל הכל היינו אודיתא שמודה שמכר או נתן הקרקע או המטלטלין אף דקמי שמיא גליא שהוא שקר מכל מקום אודיתא גופא הוא קנין ובקצה"ח סימן קצ"ד מביא בשם התוס' דקנין אודיתא אינו אלא מדרבנן ומה"ת אינו קנין גם יש שיטות דאודיתא אינו אלא בשכ"מ ולא בברי וגם יש תנאים כיצד היא אודיתא והאריכו בזה בספרן של צדיקים.,ועבדים הנה קנין עבדים עברים ביארנו בפ' משפטים ועבדים כנענים עש"ס קדושין כ"ב ע"ב דאיתקש לקרקע ונקנים בכסף ושטר וחזקה וכ"ש בחליפין דנהיג במטלטלין ג"כ וכ"ה בר"מ כאן ובה' עבדים ובש"ע סי' קצ"ו ויו"ד סי' רס"ז נוסף עליהם עבד דנקנה במשיכה ג"כ ועי' ספ"י שם כ' דאפילו לר"י משיכה הוא קנין טוב מן התורה כגון במציאה והפקר ומתנה רק ר"י סובר דהוא גזירת הכתוב וכי תמכרו כו' דאין משיכה קונה במטלטלין רק כסף ועבדים דאינו בכלל מטלטלין לא אתמעט מקרא זה וכי תמכרו ע"כ נקנה במשיכה וכן קרקע הי' נקנה במשיכה אלא דא"א ובעבד דאפשר במשיכה נקנה מן התורה ע"ש. ובמקנה ונה"מ תמהו על הפ"י דמבוא' בגיטין ובש"ע סי' ר"ב גבי זרעים ועציץ נקוב דאין זרעים נקנים במשיכה אף דאפשר במשיכה כיון דהם כקרקע ועיין במקנה כ' טעם אחר ענין זה הוי כמטלטלי' ע"ש ולדבריו להפוסקים דמשיכה אינה קונה מן התורה במכירה כר"י ה"נ אינו קנין תורה וגם יש חילוק בין קונה אותו מישראל או מעכו"ם כמטלטלין שיתבארו בסמוך. וגם נקנים באג"ק וע' לקמן אם קנין אגב הוא מן התורה או מדרבנן. וגם נקני' בקנין חצר וכן בקנין הגבהה כיון דמשיכה קונה עס"י קצ"ו ובמטלטלין יש הרבה קנינים. והנה קנין כסף הוא פלוגתא ר"י ור"ל בב"מ ובכורות ר"י סובר כסף קונה מן התורה ומשיכה והגבהה ומסירה דכל אלו בכלל משיכה אינו קנין מן התורה רק תקחז"ל וכן חצר דהוא מטעם יד או מטעם שליחות הכל ענף ממשיכה ואינו קונה כלל מן התורה רק כסף וחליפין ג"כ קנין מן התורה הן קנין סודר בכלי והן חליפין שוה בשוה אפילו בפרי עסי' ר"ג באריכות דיש דיעות בזה אם פרי עבדי חליפין שוה בשוה עיין באריכות אך חכמינו זכרונם לברכה עקרו קנין כסף ופעמים נשאר על ד"ת ע' בראשונים ובש"ע ויש ג"כ במטלטלין קנין אג"ק ויתבאר בסמוך אם הוא ד"ת או רק דרבנן [והנה קנין חזקה ליתא במטלטלין כמבואר להדיא בקדושין דף כ"ב ע"ב ובכל הפוסקים ותימא על פסקי תוס' בכורות פ"ב סי' כ"ה שכ' חזקה שייך במטלטלין דמשמע שכן הדין חזקה מועיל במטלטלין וז"א כמ"ש]. והנה הרבה פוסקים פסקו כר"י והר"מ מכללם ומבואר בש"ס דמ"ד כסף קונה מן התורה בישראל אין קונה בעכו"ם רק משיכה ועלח"מ פלפל בד' הר"מ ויש פוסקים כר"ל דמה"ת דוקא משיכה ולא כסף קונה בישראל ובעכו"ם כסף ולא משיכה ויש סברא דבעכו"ם כסף ומשיכה קונה או זה או זה ע' תוס' ב"מ ובכורות ובראשונים ובאחרונים ובש"ע ח"מ יו"ד או"ח ה' פסח וכתבו התוס' וכמה ראשונים דאף לר"י דמשיכה אינו קנין היינו דוקא במו"מ דאיכא כסף אבל היכי דליכא כסף כגון מתנה קונה במשיכה ור"י ג"כ מודה דבזה משיכה קונה מן התורה דאלת"ה מציאה ומתנה במאי נקנה ע' תוס' בע"ז פ' השוכר דע"א ע"א ד"ה פרדשני ובדף ע"ב ובש"מ ב"מ מביא בשם הרמב"ן דגם מתנה אינה נקנה אלא בחליפין או בחצר או באג"ק ואין משיכה קונה כלל. ולכאורה קשה על הרמב"ן דאי נאמר דמשיכה אינה קונה כלל היאך קונה בכסף והיאך קונה המוכר את הכסף שיוכל להקנות עי"ז החפץ ודוחק לומר שקונה ע"י חצרו הכסף ועי' במקנה כתב בפשיטות דמתנה נקנית במשיכה מה"ט עיין שם בסוגיא דע"כ ואינו מביא ד' הרמב"ן וגם בקצה"ח תמה על הרמב"ן דאי משיכה אינה קונה היאך נקנה חצרו דהוא מטעם ידו או יד שלוחו ע"ש סי' קצ"ח. ואפ"ל ע' תוס' כתובות ל"א וב"ק קי"ט דידו א"צ ראיה דכתיב בפי' ונתן בידה כו' אפשר דדעת הרמב"ן דר"י מודה דקנין ידו מועיל תמיד מן התורה רק הגבהה דהוא מוגבה בכחו או משיכה ומסירה הם הכל ענף ממשיכה אין קונים מן התורה אבל ידו ממש קני מן התורה עיין בראשונים אם כן חצר מטעם ידו או שליח היינו יד השליח אם כן קנה בזה דידו קונה תמיד ואפשר אף במו"מ דאיכא כסף מכל מקום ידו קנה מן התורה רק משיכה אינו קונה ומשיכה והגבהה מכחו זה ענף ממשיכה אבל ידו ממש קני בכ"ע אך זה צריך עיון גדול בב"מ בסוגיא שם אך על כל פנים היכי דליכא מעות הוי קנין וודאי כמו גבי גט דכתיב ונתן בידה וגבי גניבה דכתיב אם המצא תמצא כו'. וקניית אג"ק עס"י ר"ב ודעת תוס' ב"ק והרא"ש דאג"ק הוא רק דרבנן וקרא דויתן להם אביהם כו' הוא רק אסמכתא ובקצה"ח הקשה ע"ז ומביא בשם נ"י דהוא מה"ת. והנה אם הוא מן התורה ונלמד מקרא אם כן בעכו"ם אינו קונה דקרא ויתן בישראל מיירי וצ"ע ואם הוא דרבנן אם חכמינו זכרונם לברכה תקנו בעכו"ם קנינים ע' סי' ס"ו ויש לחלק בין ישראל מעכו"ם או עכו"ם מישראל ע' סי' קכ"ו אך אם הוא מן התורה והכתוב מיירי בישראל אין בעכו"ם קנין זה כלל בצד א' עכו"ם עיין בסוגיא הנ"ל. וקנין חליפין כבר כ' לעיל דיש דיעות אם הוא קונה בעכו"ם ויש קנין חצר או כליו שהם כחצר ויש הרבה שיטות בחצר י"א חצר דאשה משום יד אתרבאי וחצר דגברא משום שליחות והר"ן סובר דגם חצר דגברא במידי שהוא זכות לו הוא משום יד. ויש חילוקי דינים יש חצר המשתמר ועומד בצדו עיין בסי' ר' בקצה"ח ונה"מ ואחרונים ודין חצר בעכו"ם ע' באחרונים סי' קצ"ד אי חצר משום שליחות אתרבאי לכאורה ל"מ בעכו"ם וה"ר מע"ז דפריך ותקני ליה כליו ש"מ דמהני וכליו הם כמו חצר רק באיזה רשות קונים עיין בש"ע. והרהמ"ח מביא כאן הרבה דינים ברמיזה כדרכו רק מ"ש הרהמ"ח כל הקנינים הם תקנות חכמים והכתובים הם אסמכתא א"י מנ"ל זה דבאמת נראה דכל הקנינים שביארנו שהם מן התורה דין תורה ממש להם ולא ראיתי בר"מ ושאר פוסקים שיאמרו על קנין תורה שהוא דרבנן רק שמחולקים לפעמים כמו בקנין אגב שדעת התוס' דהוא אסמכתא אבל כסף ושטר וחזקה וחליפין וחצר לא ראיתי שיאמרו שהוא דרבנן רק הוא מן התורה ככל דיני התורה ואפשר נמשך אחר דברי הר"מ בשורש הב' בסמ"ק שלו אך אינו נראה לכאורה מד' כן וצע"ק.,עוד מבואר בד' הרהמ"ח אמרו ז"ל ד"ת מעות קונות אבל כו' שמא יאמרו כו' שאם היו המטלטלין ברשותו של לוקח לא נקנה במשיכה אלא בכסף כד"ת וכ"נ מלשון הר"מ כאן פ"ג ה"ח נראה מדבריהם דכ"ה דל"ש הך גזרה דנשרפו חיטך אין משיכה ומסיר' והגבהה קונה כלל. ולדידי הדבר תמוה כיון שתקנו חכמינו זכרונם לברכה איזה קנין בוודאי הוא תמיד אך חכמינו זכרונם לברכה עקרו קנין הכתוב בתורה משום גזירה וכ"ה דל"ש הגזירה לא עקרו וגם קנין של תור' במקומו עומד דלמה יעקרו קנין הכ' בתורה משום גזרה כיון דל"ש כאן גזרה אבל שיעקרו חכמים דבריהם למה כ"פ תקנו חכמינו זכרונם לברכה קנין כגון קנין אגב וכדומה אף במקום שיש קנין תורה כי חכמינו זכרונם לברכה יוכלו לתקן קנינים והם תקנו סטומת' ג"כ וד"א הוא ג"כ מתקחז"ל ולמה יגרע משיכה ומסירה והגבהה מקנינים הנ"ל רק זה שייך שפיר דהם עקרו קנין תורה משום גזירה הי' בידם לעקור אבל היכי דל"ש גזרה למה עקרו וגם א"י לעקור בלא גדר וסייג כידוע אבל לבטל קנין שלהם אין סברא כלל. ולשון המחבר סקצ"ח ס"ה שדרכו תמיד להעתיק לשון הר"מ כאן שינה וכ' לפיכך כו' מושכר למוכר העמידו על ד"ת ולא כתב ולא תקנו משיכה כלשון הר"מ היינו דכסף ג"כ קונה וכן בסקצ"ט יש דינים כגון אכסרה ומלוה הבאה מחמת מכר ובד' פרקים דמבואר שם דכסף קונה היינו כסף ג"כ קונה אבל בודאי גם משיכה קונה. אך ביתומים מבואר שם דמשיכה אינה קונה היינו שהוא לטובת היתומים לא עשו חכמים תקנה לגרוע כוחן ע"ש אבל בכ"מ אף דל"ש גזירה וקנין דאורייתא מועיל אבל קנין חכמינו זכרונם לברכה ג"כ מועיל כמו אג"ק וכדומה ולמה יגרע משיכה והד' תמוהים לע"ד ולא הרגישו בזה האחרונים. ומצאתי בפ"י קדושין גבי עבד כנעני דנקנה במשיכה הקשה שם למה נקנה במשיכה הא ל"ש גזירה נשרפו כו' מבואר ג"כ מדבריו דהיכי דל"ש הגזירה אין משיכה קונה וצ"ע. שוב ראיתי בנה"מ סקצ"ו מביא ד' הפ"י והשיג עליו כדברינו דודאי לא עקרו חכמינו זכרונם לברכה קנין משיכה בשום מקום רק במקום דל"ש גזרה לא נתקלקל קנין מעות וכ' תדע דהא בהנך שמבואר בסי' קצ"ח דל"ש גזרה וכי לא יועיל משיכה כו' הי' בעיניו ד"ז לפשוט אך בר"מ כאן ביאר להדיא בל' הזה לא תקנו חכמים משיכה וגם בד' הרהמ"ח מפורש כן וצ"ע שלא הרגישו בזה על הר"מ והרהמ"ח ומיום בואי לחדר הוראה בעזהש"י לא שמעתי משום ב"ד שיפקפקו על קנין משיכה מד' הר"מ והרהמ"ח במקום דל"ש הך גזירה ובאמת לא מצינו להיפוך בד' הפוסקים שיקנה משיכה וצ"ע וקנין שטרות עיין באחרונים סי' ס"ו ושאר דינים מפוזרים בח"מ בכ"מ:,(השמטה) בדיני קנין שם מבואר דאם לא הי' קנין רק בדברים בעלמא אין נקנה המקח כמבואר בש"ס ופוסקים ע' בכורות דח"י ע"ב בגמרא שם בחצר בעה"ב ורועה כהן דאקנויי אקני לי' מקום בחצרו וניחא דליתעביד מצוה בממונו וכתבו התוס' שם ואפילו בלא קנין קני דגמר ומשעבד נפשיה כו' חזינן היכי דאיכא מצוה נגמר הקנין בלא קנין והוא חידוש גדול. ועיין באבני מלואים להקצה"ח אה"ע סי' למ"ד גבי סלע של שניהם דהר"נ כתב דאקנויי אקני לה מקום כתב ג"כ אף על פי דלא הי' קנין מכל מקום מחמת שרוצה לעשות מצוה מקני בלא קנין ומביא דהתו"ס הללו ויש להטעים דהתו"ס דמצינו כה"ג בש"ס כמה אתה נותן לבנך כו' הוי כמו קנין ומזה למדו התוס' דכ"ש מחמת חיבת המצוה א"צ קנין דגמר ומקני ומהני בלא קנין ובזה מיושב דברי הט"ז לאו"ח סתל"ד סק"ו שכתב גבי שליח יכול לבטל ומפלפל שם וכתב הטעם כיון שרוצה להפקיע א"ע מאיסור חמץ מסתמא נותן את החמץ שלו במתנה לשליח כדי שיוכל לבטל ע"ש ובמק"ח שם הקשה עליו היאך קנה השליח כיון שלא עשה השליח שום קנין בהחמץ והנך רואה דס' הט"ז היא סברת התוס' דבמצוה א"צ קנין משום חיבת המצוה ומכ"ש שלא לעשות עבירה גדולה לעבור בב"י וב"י בודאי גמר ומקני ובכה"ג אין צריך קנין וכיון הט"ז לס' תוס'. ולכאורה קשה דבפ' האיש מקדש אמרינן והתנן האומר לשלוחו צא ותרום כו' שליחו' מנלן ולס' הט"ז אפשר אינו מטעם שליחות רק מחמת המצוה הקנה לו וקונה בלא קנין אך אם הקנה לו יהי' תמיד תרומה אף אם פיחת כו' ע"ש אך באמת קשה מ"ט ל"א דאקנויי כו' ואפ"ל דאדרבא אם נימא דאקנויי כו' מפקיע ממצוה דאוריי' דלקוח פטור מתו"מ מן התורה אך זה תלוי בשיטת הר"מ וראב"ד וריב"ם אי לאחר שנגמר ביד המוכר ג"כ פטור לקוח עיין פ"א מהל' מעשרות. ולכאורה אפ"ל דמה"ט אמירתו לגבו' כמסלה"ד דהוי קנין באמירה כיון שהוא מצוה אך באמת מצינו גבי צדקה דנחלקו הפוסקים אי שייך אמל"ג דצדקה רק מטעם נדר ולמה לא נימא דמשום המצוה קני בלא קנין עיין בזה: (ע"כ השמטה).